中国法学会消法研究会江苏南通市一二审
江苏南通市一、二审法院：涉案进口极草产品属于保健食品
砷含量超标，支持打假人“10倍惩罚性赔偿”！
钱学平与江苏善养堂生物科技有限公司（以下简称善养堂公司）产品销售者责任纠纷一案。
年5月23日，钱学平在善养堂公司启东分公司购买极草冬虫夏草纯粉片一盒，金额为元，由营业员开具了《收据》（单位∶钱学平;年5月23日，生产日期∶年7月25日）一份。
钱学平从电视广告、极草产品手册中了解到冬虫夏草不仅对癌症、糖尿病等有良好的辅助治疗效果，尤其在癌症的预防、促进病后的恢复等方面具有确切的功效。其父亲服用该产品后病情未有好转，致使病情加重，贻误治疗，不得不多次住院治疗。
经仔细查看，涉案产品为澳门生产，既无生产许可，也无执行标准，同时了解到国家食品药品监管总局在年就因极草产品砷超标明令禁止生产经营。善养堂公司违法经营不符合食品安全标准食品。
钱学平向江苏省启东市人民法院提出诉讼，请求：支持价款10倍赔偿，即判令被告赔偿原告元。
一、一审法院认为，涉案进口极草产品属于保健食品范畴，砷含量超标国家已声明，不符合我国食品安全标准；商家系“明知”。支持10倍赔偿。
1、涉案极草冬虫夏草纯粉片属于保健食品范畴。
一审法院审理认为，根国家食药总局发布的《关于停止青海春天药用资源利用有限公司冬虫夏草纯粉片作为试点产品的函》，青海春天公司生产的冬虫夏草纯粉片产品，从试点生产开始，就按照保健食品的相关规范进行管理，因砷含量超过国家食品安全标准规定被停止试点，其后青海春天公司也未能提出符合保健食品要求的产品注册申请。
另结合涉案产品的使用说明、网页介绍，可以认定本案产品系青海春天公司在年10月15日被停止试点后，为规避法律法规而转移生产地点至澳门，由澳门卫生局按照食品相应法例进行管理。综合考虑国家食药总局的相关文件以及产品介绍中的情况。
本院认为国家食药总局系将涉案产品实际按照保健食品管理，澳门卫生局也按照食品相应法例进行管理，故涉案产品应当属于保健食品范畴。
2、涉案进口产品砷含量是否符合我国食品安全标准，商家举证不能。
涉案产品生产日期为年7月25日，系青海春天公司年10月15日因冬虫夏草纯粉片砷含量超标停止试点后在澳门授权、指导生产的产品，青海春天公司在国内试点生产已被撤销，更无权授权他人生产涉案产品。
虽然该产品介绍时称完全符合澳门对食品中的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、放射性物质及其他危害人体健康物质的限量规定，重金属或有毒元素检测结果均为合格。
但是检测标准中砷（无机）上限每日.00微克，标准低于我国食品安全国家标准规定的保健食品中砷限量1.0mg/kg。
依照《食品安全法》第九十二条的规定，进口的食品、食品添加剂、食品相关产品应当符合我国食品安全国家标准。
被告对于涉案产品砷含量是否符合我国食品安全国家标准仍负有进一步的举证责任，被告未能完成举证，应当承担举证不能的法律后果。
3、涉案产品砷含量超标已被国家声明，并公示停止试点生产。商家与案外人之间关系，不影响本案买卖合同成立和法律责任承担。
《食品安全法》第一百五十条规定“食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”。
国家食药总局连续发布《关于冬虫夏草类产品的消费提示》以及《关于停止青海春天药用资源利用有限公司冬虫夏草纯粉片作为试点产品的函》，声明涉案产品砷含量超标并公示青海春天公司因不能解决冬虫夏草产品中砷含量超标问题，停止试点生产冬虫夏草产品。
被告庭审中抗辩涉案产品系他人购买后放在其店中对外销售，并提供了案外人李彦卫、冯兴的谈话笔录以及极草网上商城的订单截图。
本院认为，该证据不能达到被告的证明目的，且即使是案外人放在被告处出售的，被告与案外人之间的关系不影响本案产品买卖合同的成立和产品责任的承担，故被告该项抗辩，本院不予采信。
4、商家系“明知”，支持10倍惩罚性赔偿。
综合考虑上述情况，被告系在明知应停止涉案产品经营的情况下，仍然进行销售，应当承担十倍价款赔偿的责任。原告请求赔偿元，本院照准。
年5月6日，江苏省启东市人民法院做出（）苏民初号民事判决，一审判决如下：支持10倍赔偿，即善养堂公司赔偿钱学平元。
善养堂公司不服一审判决，向南通市中院提起上诉。
二、二审认为，涉案进口极草产品不符合我国食品安全标准；商家规避法律，转至澳门生产。驳回上诉，维持原判。
1、涉案产品不符合我国食品安全标准，商家举证不利。
二审法院审理认为，本案中，根据国家食品药品监督管理总局的相关文件，涉案产品系青海春天公司年10月因砷含量超标被限令停止试点后而转移至澳门授权、指导生产的产品，虽然产品介绍称该产品符合澳门的产品安全与品质标准，但产品检测标准中砷（无机）上限每日微克高于我国《食品安全国家标准保健食品》规定的保健食品中砷限量值。
故此，善养堂公司应当提供证据证明涉案产品符合食品安全国家标准，但其未能提供，应当承担举证不利的法律后果。
2、商家规避法律，转至澳门生产极草相关产品；涉案产品系保健食品。
善养堂公司虽称一审判决遗漏年2月27日《西藏区局关于冬虫夏草使用问题的说明》。
但根据国家食品药品监督管理总局此前发布的相关文件及青海省食品药品监督管理局年3月31日向青海春天公司送达的《关于停止冬虫夏草纯粉片产品停止试点有关事宜的通知》，善养堂公司并未按照国家食品药品监督管理总局、青海省食品药品监督管理局的要求，停止冬虫夏草纯粉片相关产品的生产经营，亦未按照保健食品的规定执行申报注册工作，却转至澳门生产，明显为规避法律。
善养堂公司虽称案涉产品系中草药，但根据国家食品药品监督管理总局的相关文件及案涉产品的商品详情，案涉产品应系保健食品。
一审法院据此认定善养堂公司在明知应停止案涉产品经营的情况下仍然进行销售，应当承担十倍价款赔偿责任，故而支持钱学平的诉讼请求，合法合理。
综上所述，善养堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回;—审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
年11月23日，江苏省南通市中级人民法院做出（）苏06民终号民事判决，二审判决如下：驳回上诉，维持原判。
附：江苏省南通市中级人民法院（）苏06民终号民事判决书
江苏省启东市人民法院（）苏民初号民事判决书及结案通知书
（二红供稿）
江苏省南通市中级人民法院
民事判决书
（）苏06民终号
上诉人（原审被告）∶江苏善养堂生物科技有限公司，住所地南通市人民东路号尚东国际商务中心5幢室。
法定代表人∶葛荣德，该公司董事长。
委托诉讼代理人∶袁松建，江苏友诚（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）∶钱学平，汉族，住南通市
委托诉讼代理人∶葛剑锁，南通市通州区骑岸法律服务所法律工作者。
上诉人江苏善养堂生物科技有限公司（以下简称善养堂公司）因与被上诉人钱学平产品销售者责任纠纷一案，不服启东市人民法院（）苏民初号民事判决，向本院提起上诉。本院于年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
善养堂公司上诉请求∶撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由∶1.一审判决遗漏年2月27日《西藏区局关于冬虫夏草使用问题的说明》，该说明明确"冬虫夏草是我国传统中药材，收入《中国药典》。《中国药典》未规定冬虫夏草中砷限量值，消费者在医生指导下合理使用冬虫夏草是安全的"，此表明冬虫夏草是我国传统中药材，只要合理使用是安全的。而一审引用的年2月26日通知记载"含冬虫夏草的保健食品相关申报审批工作按……执行，未经批准不得生产和销售"，疏漏本条所指的含冬虫夏草"，极草纯粉片是纯冬虫夏草。2.一审为认定其承担赔付责任，违反客观事实，乱下定论。3.案涉冬虫夏草含片产品推荐每人每天一般8片（每片砷含量为2微克）、最多14片，按照14片计算，摄取的砷含量为28微克，而国际上对于摄入无机砷的限量是微克，所以其销售给钱学平的产品符合安全标准。
钱学平辩称，1.不管按照药品管理法还是食品管理法，生产药品或食品均应有生产许可，但案涉产品并无生产许可，明显违反食品或药品的相关规定。2.案涉产品本身就是不合格产品，与含量并无关系，且善养堂公司在一审中提交的案涉产品介绍表明案涉产品由澳门食品安全机构检测，故案涉产品应视为进口食品，应当按照食品安全法的相关规定标注。综上，善养堂公司的上诉无事实与法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
钱学平向一审法院起诉请求∶判令善养堂公司赔偿元并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实∶年5月23日，钱学平在善养堂公司启东分公司购买极草冬虫夏草纯粉片一盒，金额为元，由营业员袁冬英开具了《收据》（单位∶钱学平;年5月23日，生产日期∶年7月25日）一份。
年5月2日，国家食品药品监督管理总局（以下简称国家食药总局）办公厅发《关于劲牌有限公司等参加冬虫夏草用于保健食品试点工作的通知》（食药监办58号）载明∶经审核，青海春天药用资源科技利用有限公司符合冬虫夏草用于保健食品试点工作的基本条件，同意其作为冬虫夏草用于保健食品试点企业。请青海省食品药品监督管理局通知相关企业按照保健食品产品注册管理及冬虫夏草用于保健食品试点工作的有关要求，开展产品研发和相关试验验证等工作，并准备相关申报资料，提出注册申请。
年6月25日，国家食药总局发《食品药品监管总局关于青海春天药用资源利用有限公司冬虫夏草产品相关事宜的复函》（食药监药化管函79号）载明∶责成并监督青海春天药用资源科技利用有限公司全面落实产品质量安全主体责任，切实完成以下工作∶（一）严格参照药品生产质量管理规范GMP的要求组织生产，所用原料仅限于你省本地出产的冬虫夏草，保证产品无任何添加……三、请你省责令青海省食品药品监督管理局，撤销其年12月7日印发的《关于颁布实施青海省冬虫夏草中药饮片炮制规范的公告》（清食药监注63号）。
国家食药总局于年发出《关于停止青海春天药用资源利用有限公司冬虫夏草纯粉片作为试点产品的函》（食药监药化管函96号），其中载明涉案产品因产品中砷含量为4-7mg/kg，超出我国食品安全国家标准规定的保健食品中砷限量的4-7倍，未能解决试点产品砷含量超标的问题，自年10月15日起，停止青海春天的极草产品试点，撤销食药监药化管函79号文件;青海春天需提出符合保健食品要求的产品注册申请，如届时不能提出符合要求的试点产品，将适时停止该企业试点。
年2月4日，国家食药总局在其官方网站发布关于冬虫夏草类产品的消费提示∶"近期，食品药品监管总局组织开展了对冬虫夏草、冬虫夏草粉及纯粉片产品的监测检验。检验的冬虫夏草、冬虫夏草粉及纯粉片产品中，砷含量为4.4-9.9mg/kg。冬虫夏草属中药材，不属于药食两用物质。有关专家分析研判，保健食品国家安全标准中砷限量值为1.0mg/kg，长期食用冬虫夏草、冬虫夏草粉及纯粉片等产品会造成砷过量摄入，并可能在人体内蓄积，存在较高风险"。
年2月26日，国家食药总局发布食药监食监三21号关于停止冬虫夏草用于保健食品试点工作的通知∶"年8月，原国家食品药品监督管理局印发《冬虫夏草用于保健食品试点工作方案》（国食药监保化号），要求试点企业按照要求组织开展试点相关工作。根据新修订的食品安全法相关规定，总局已制定公布《保健食品注册与备案管理办法》（国家食品药品监督管理总局令第22号），含冬虫夏草的保健食品相关申报审批工作按《保健食品注册与备案管理办法》有关规定执行，未经批准不得生产和销售。自本通知发布之日起，国食药监保化号文件停止执行"
年3月31日，青海春天药用资源科技利用有限公司（以下简称青海春天公司）收到青海省食品药品监督管理局《关于停止冬虫夏草纯粉片产品停止试点有关事宜的通知》，主要内容是∶"一、自本通知下发之日起，停止你公司冬虫夏草纯粉片产品试点，停止相关产品生产经营……二、根据国家食品药品监督管理总局《关于停止冬虫夏草用于保健食品试点工作的通知》（食药监食监三（）21号）精神，你公司新研发的含冬虫夏草保健食品的产品申报注册工作按《保健食品注册与备案管理办法》有关规定执行"。
另查明，一审法院按照善养堂公司一审庭审中提供的网址
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