震惊抗击疫情也要坚决曝光北京市市场监督
在全国人民众志成城、同舟共济抗击新型冠状病毒的肺炎疫情之时，我们对侵犯老百姓权益的事件还是要在这里给以曝光
01事件缘由年，原北京市东城区食品药品监督管理局（现北京市东城区市场监管局”）对北京甘其食超市有限公司第一分公司（以下简称“甘其食超市”）涉嫌销售含“氟苯尼考”鸡蛋的行为作出行政处罚。
图行政处罚决定书
年8月，原北京市东城区食品药品监督管理局（现北京市东城区市场监管局）对北京甘其食超市有限公司第一分公司销售的鸡蛋进行抽样，鸡蛋标示货源公司。年10月，抽样结果显示，鸡蛋中含有氟苯尼考。原北京市东城区食品药品监督管理局对北京甘其食超市有限公司第一分公司进行立案调查。
图检验报告书
01涉嫌重大程序违法东城区市场监管局在对甘其食超市作出行政处罚决定前，未履行行政处罚告知和听证告知义务。根据《中华人民共和国行政处罚法》《食品药品行政处罚程序规定》等相关规定，东城区市场监管局在发出《行政处罚决定书》前必须按照法定程序告知甘其食超市拟作出行政处罚的违法事实、处罚依据及处罚内容。但东城区市场监管局未告知甘其食超市所要接受的行政处罚内容、未发出有具体罚款数额的听证告知书，属于违反法定程序的行政处罚决定，应予以撤销。
东城区市场监管局在《行政处罚事先告知书》上写的没收违法所得没有数额，写的罚款内容是并处10万至15万元的罚款，究竟是没收违法所得42元呢还是元或其他数额呢？是给予罚款10万元呢还是15万元或其他数额呢？
图行政处罚事先告知书
图听证告知书
行政处罚决定时直接处罚13万元
这不就是给予这些国家工作人员以权力寻租的空间？所以东城区市场监管局的行为严重违法。虽然东城区市场监管局发出过《行政处罚事先告知书》《听证告知书》，但这两份文书均未告知甘其食超市是罚款十三万元。东城区市场监管局未履行告知和听证义务，直接向甘其食超市作出罚款十三万元的行政处罚决定，且东城区市场监管局发出的《行政处罚事先告知书》也未告知甘其食超市违法事实，属于严重的违法行为。从程序违法这一点，就足足可以否定整个行政处罚决定。
而在相关方对案件提出质疑并提起行政复议时，北京市市场监管局作为首都的市场监管局却未发现这样的重大程序违法。北京市市场监管局作为东城区市场监管局的上级主管部门，且是北京市的食品监管专业部门，未能履行好纠正东城区市场监管局违法行为的义务，未能指出东城区市场监管局程序不合法的明显错误，作出一份有失北京作为首都作为国际大都市声望的行政复议决定，理应被撤销和纠正。
图行政复议决定书
是否涉嫌腐败，还有待于进一步调查。
1.03事件分析01一、事实不符
1.甘其食超市进货检查验收问题。年8月30日，北京市市场监管局委托谱尼测试集团股份有限公司对北京甘其食超市有限公司第一分公司（以下简称“甘其食超市”）进行抽样时，甘其食超市具有相应被抽样的五谷蛋（以下称“涉案产品”）具有相应单据和记录明确记录了该涉案产品的供应商企业名称等信息。当时甘其食超市负责人是铁锐。抽样人员核对了甘其食超市的《营业执照》和食品经营资质及产品供应商信息，才在抽样凭证上如实记录并进行抽样。甘其食超市铁锐后已离职。年10月8日，东城区市场监管局执法人员对甘其食超市进行现场检查，现场检查时认可涉案产品的供货单位，且未发现甘其食超市存在未按要求执行进货检查验收的违法行为。正是甘其食超市能有合法合规的票据，东城区市场监管局才不至于在其现场检查笔录中不记录相关违法行为，才不至于不发出相应内容的《责令改正通知书》。第一现场检查的证据是具有相当有效的证据材料。
2、涉案产品销售数量及违法所得问题。甘其食超市购进涉案产品32袋，抽样4袋，实际销售涉案产品仅为28袋，东城区局认定销售数量为32袋，与事实不符。涉案产品进价13元/袋，销售价是14.5元/袋，利润仅为42元。东城区局却认定违法所得为元，属于严重认定错误,涉嫌属于乱作为。
二、证据不足
1.委托授权书无效。甘其食超市并未明确授权张玉中负责配合本案的接受有关行政机关的调查、询问，未授权张玉中接受行政机关行政文书的送达签署等工作。凡是有张玉中签名的证据材料均不能作为行政处罚的证据材料。《授权委托书》上并未有张贵及张玉中的身份证号码，未在授权范围处勾选具体的授权内容，无法核实张玉中身份信息。此委托授权书与本案无关。所以东城区市场监管局调查的证据属于无效证据。
图委托授权书
2、东城区市场监管局未能收集全部有利于甘其食超市减轻或免于处罚的证据，仅仅凭甘其食超市的《采购收货》单上无供应商企业名称、地址内容，就认定甘其食超市未建立并遵守食用农产品进货查验记录制度。甘其食超市已经有食用农产品进货查验记录制度，虽《采购收货》单上确实无供应商企业名称地址信息，但东城区市场监管局也未要求甘其食超市提供能够有供应商企业名称地址和信息的其他单据或记录。进货查验记录制度设计的核心是要能追溯产品来源，且记录或凭证的形式多样，东城区市场监管局未向甘其食超市进行充分的证据收集，也未询问甘其食超市是否有其他能证明记录供应商信息的其他相关证据的情况下，就认定甘其食超市无进货查验记录，属于证据不足，涉嫌存在选择性调查取证。
三、程序违法
1、东城区市场监管局在对甘其食超市作出行政处罚决定前，未履行行政处罚告知和听证告知义务。根据《中华人民共和国行政处罚法》《食品药品行政处罚程序规定》等相关规定，东城区市场监管局在发出《行政处罚决定书》前必须按照法定程序告知甘其食超市拟作出行政处罚的违法事实、处罚依据及处罚内容。但东城区市场监管局未告知甘其食超市所要接受的行政处罚内容、未发出有具体罚款数额的听证告知书，属于违反法定程序的行政处罚决定，应予以撤销。东城区市场监管局在《行政处罚事先告知书》上写的没收违法所得没有数额，写的罚款内容是并处10万至15万元的罚款，究竟是没收违法所得42元呢还是元或其他数额呢？是给予罚款10万元呢还是15万元或其他数额呢？这不就是给予这些国家工作人员以权力寻租的空间？所以东城区市场监管局的行为严重违法。虽然东城区市场监管局发出过《行政处罚事先告知书》《听证告知书》，但这两份文书均未告知甘其食超市是罚款十三万元。东城区市场监管局未履行告知和听证义务，直接向甘其食超市作出罚款十三万元的行政处罚决定，且东城区市场监管局发出的《行政处罚事先告知书》也未告知甘其食超市违法事实，属于严重的违法行为。从程序违法这一点，就足足可以否定整个行政处罚决定。
四、适用法律法规规章错误
从上述陈述的事实不清、证据不足、程序违法三个方面就可以足以证明东城区市场监管局、北京市市场监管局涉嫌乱作为、涉嫌重大违法。但在这里还是要陈述一下法律法规适用错误的问题。
1.氟苯尼考不属于国家禁止的兽药。根据农业部第号公告《动物性食品中兽药最高残留限量》可知，氟苯尼考系列入公告附录2《已批准的动物性食品中最高残留限量规定》中的兽药。在附录2中，规定了氟苯尼考在牛、羊、猪、家禽、鱼及其他动物不同靶组织中的最高残留限量。氟苯尼考不属于国家禁止的兽药。氟苯尼考是一种农业部批准使用的动物专用抗菌药，主要用于敏感细菌所致的猪、鸡、鱼的细菌性疾病。农业部规定产蛋家禽禁用，意味着鸡蛋中不得检出氟苯尼考。但不能以此认定氟苯尼考属于国家禁止的兽药。根据《兽药管理条例》第三十九条“禁止使用假、劣兽药以及国务院兽医行政管理部门规定禁止使用的药品和其他化合物。禁止使用的药品和其他化合物目录由国务院兽医行政管理部门制定公布。”。一旦列入国家禁止使用的兽药名目，将意味着国家将停止受理该兽药产品批准文号的申请，禁止该兽药生产并撤销涉及的相关企业的兽药产品批准文号，禁止流通使用该兽药，包括禁止经营、使用该兽药的原料药及各种制剂等。显然，氟苯尼考不属于国家禁止的兽药。东城区市场监管局将“兽药禁止使用”与“国家禁止的兽药”混为一谈，未区别其法律条款的内涵和外延，“兽药禁止使用”与“国家禁止的兽药”是有本质上的区别。东城区市场监管局对甘其食超市销售的食用农产品的行为定性为销售使用国家禁止的兽药的食用农产品行为，属于严重定性错误。甘其食超市的行为未违反《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第（一）项的规定。
2.《北京市食品药品监督管理局食品类相关案件处理指导意见（三）》不属于法律法规规章，也不属于规范性文件，此文也未向社会公开。东城区市场监管局依据这一指导意见，对甘其食超市的行为进行定性，没有法律依据。
3.对甘其食超市定性为未履行进货查验及建立进货查验记录制度问题定性错误。甘其食超市已经建立食用农产品进货检查验收制度，虽然其提供的《采购收货》单未能完整显示供应商的名称和地址,但其食用农产品购进渠道合法，索取并留存供货方真实、合法的《营业执照》复印件，索取并留存了供货方的《送货单》，《送货单》有供货方名称、地址、联系方式，能够对购进的食用农产品追根溯源。且东城区市场监管局调查取证阶段，一是第一现场检查时，执法人员现场检查时应查阅调取复制相关索证索票等材料，但东城区市场监管局未指出甘其食超市的票据问题，证明甘其食超市票据完整且符合规定；二是东城区市场监管局对未被授权的张玉中在东城区市场监管局的场所进行询问调查时，也未完整去调查是否有其他能够有供货商名称、地址信息的验收记录或类似记录。甘其食超市未提供相应完整进货检查验收资料，只是因为东城区市场监管局调查过程中未详尽调查收集，也未提示张玉中补充提交其他相关证据材料。而甘其食超市经营者批涉案产品的负责人是铁锐，铁锐是整个案件的知情者和负责人。最为关键的是张玉中并不能代表甘其食超市，只是代表其个人本人的意见，其身份信息可疑，且其不可能一次性将所有材料都带上。故甘其食超市未违反《食品安全法》第六十五条的规定，也未违反《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》相关规定。
4、东城区市场监管局在关于产品追溯的问题前后认定自相矛盾。一方面东城区市场监管局认定该产品从众合鑫源公司采购，一方面又称“东城区市场监管局能追查到原告，是基于《检验报告》列明的标称生产者名称项，与甘其食第一分公司是否记录供货者信息无关”。难道东城区市场监管局作为监管部门，就简单凭检验报告记录的信息来追溯产品货源？难道不可能是假冒厂名厂址假冒销售商的假冒产品？可能东城区市场监管局是认定抽检人员已经对产品采购验收做过审核，所以才会简单粗暴认为“检验报告标称的生产者就是供货者”。
5.东城区市场监管局对甘其食超市作出警告的行政处罚，未列明具体依据的法条的条、款、项。东城区市场监管局只是依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款进行处罚，但未指明是第一款中的具体的哪一项情形。但因上述几点已经陈述说明甘其食超市是已履行建立且执行进货检查验收制度，已经履行义务，所以这一点只是指出东城区市场监管局的问题所在，从这一点也可以说明东城区市场监管局行政执法相当不严谨。
图
五、自由裁量权不恰当
东城区市场监管局以《北京市食品行政处罚裁量基准》中未涉及《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》的内容为借口，任性使用自由裁量权。《北京市食品行政处罚裁量基准》先于《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》制定，肯定没有专门针对《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》的自由裁量阐释了。但《北京市食品行政处罚裁量基准》有食品、食用农产品等《食品安全法》的相关论述，已经有了自由裁量权的基本精神，且《中华人民共和国行政处罚法》也有相关的自由裁量表述和基本精神，东城区市场监管局却懒作为或不会为，不对自由裁量的问题进行综合分析。此案件完全可以对甘其实超市免于处罚，理由如下。
1、涉案产品中的氟苯尼考及其微量，未造成社会危害。原国家食品药品监督管理总局《关于鸡蛋中氟苯尼考的风险解读》中向全社会公告，氟苯尼考的ADI值（平均日允许摄入量）为0～3μg/kg体重/天，以60公斤体重成人计算，每日从饮食中摄取0～μg氟苯尼考没有健康危害。本案中的涉案产品5中氟苯尼考含量为1.32μg/kg,属于极其微量的范畴，平均每个鸡蛋40g。按《中国居民膳食指南》的意见，平均每人吃一个鸡蛋，每人摄入0.ug氟苯尼考,距离有害剂量的万分之三还不到，未有消费者投诉或反映产生病症，未造成社会危害。
2.涉案产品数量较小，违法情节轻微。涉案产品只销售了28袋，违法所得仅为42元，违法时间持续时间短，且及时停止违法行为，及时纠正违法行为，可以作为减轻处罚或免于处罚的自由裁量情节。
3.甘其食超市已建立并履行进货检查验收义务，能提供完整追溯供货商的票据或记录，能如实说明产品货源，且有证据证明不知道该产品是不符合相关规定和标准，具备免于处罚的各项条件。
东城区市场监管局在事实调查不清、证据不充分、程序不合法、定性错误、法律法规适用错误的前提下，也未考虑自由裁量权的问题，且在调查过程中，以及案件合议过程中也未对自由裁量权进行分析讨论，就简单作出一个没有任何依据的错误的自由裁量。
北京市市场监管局作为东城区市场监管局的上级主管部门，且是北京市的食品监管专业部门，未能履行好纠正东城区市场监管局违法行为的义务，未能指出东城区市场监管局程序不合法的明显错误，作出一份有失北京作为首都作为国际大都市声望的行政复议决定，理应被撤销和纠正。
综上，北京市东城区市场监管局和北京市市场监管局在此案处理过程中严重违法，理应撤销东城区市场监管局作出的行政处罚决定和北京市市场监管局作出的行政复议决定。请国家市场监督管理总局复查此案，也请北京市纪委监委严查。
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